Отказ от исполнения контракта с 01 сентября по ч.15 ст.95 44-ФЗ
Аналитический обзор. Автор Косарев К.М., руководитель портала 44-online
Желтым цветом в таблице ниже выделены вступившие с 01 сентября в силу изменения в Закон о контрактной системе 44-ФЗ. При первом прочтении понятно, что в дополнение к несоответствию самого участника закупки, появилось новое основание для отказа от исполнения контракта. Даже два, если вынести изменения отдельно. Дальше по тексту Основание 1 и Основание 2 означают указанное в этих пунктах:
- поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к поставляемому товару;
- поставщик (подрядчик, исполнитель) представил недостоверную информацию о соответствии поставляемого товара таким (установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к поставляемому товару) требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Старая редакция
|
Редакция с 01.09.2016
(Федеральный закон № 365-ФЗ от 03 июля 2016)
|
Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта,
если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
|
Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях:
1) если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
|
На каком этапе работает?
Вначале нужно определиться, на каком этапе применяется часть 15 статьи 95. Это этап исполнения контракта, т.е. от заключения, и до окончания исполнения обязательств по контракту. Если говорить про Основание 1, заказчик может зафиксировать и применить его не раньше, чем увидит и "пощупает" товар, т.е. при приемке всего объема или этапа контракта.
По Основанию 2 (недостоверная информация), это может быть вскрыто и до поставки/приемки. Например, на основе информации на сайтах производителей, ответов производителей на запросы и характеристиках продукции. В законе не предусмотрено, чем должно быть подтверждено такое несоответствие. Но если вы четко понимаете, что в заявке участник указал недостоверную информацию и это "установлено" (формулировка закона) - теперь имеете право направить уведомление об отказе от контракта. Не дожидаясь, пока привезут товар с "липовыми" характеристиками, не соответствующими вашим потребностям.
Часть 1 статьи 94 (что входит в исполнение контракта, перечень не закрытый):
1. Исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:
1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;
2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;
3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.
Насколько правомерным будет отказ после приемки, если недостатки товара вскрылись позже? На основе приведенного выше определения из закона 44-ФЗ, при правильном оформлении, это возможно. Т.к. приемкой исполнение контракта не заканчивается. Однако, в этом случае особое значение будет играть то, как установлено несоответствие товара и почему этого не было сделано при приемке. Даже если это не является обязательным по закону 44-ФЗ, в этом случае позицию заказчика усилит привлечение внешних экспертов, обладающих специальными знаниями. Вопрос финансирования.
Если порядок приемки, проведения экспертизы при приемке детально установлен 44-ФЗ, то действия после нее, придется сверять с ГК РФ (статьи 474-477 ГК РФ). Но чтобы не погружаться сильно в юридическое обоснование таких действий, и не опровергать свои же действия на приемке, целесообразно все внимание к качеству и недостаткам товара уделить все же на этапе приемки.
Что изменилось?
Действительно, такой вопрос возникает. И по Основанию 1 без изменений было понятно, что нельзя принимать несоответствующие извещению и документации товары. Только основания приходилось искать в Гражданском кодексе РФ, т.к. не было специальной нормы прямого действия (ч.9 ст.95). Это вело иногда к необходимости договариваться с поставщиком о расторжении по соглашению сторон. Часть 9 и сейчас осталась. Но несоответствие товара извещению и документации из нее ушло в норму прямого действия части 15.
9. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
Это означает, кроме изменения самого основания, следующее:
- "Вправе" (ч.9 ст.95) меняется на "обязан" (ч.15 ст.95). Убрали элемент усмотрения заказчика.
- Условие "если это было предусмотрено контрактом" (ч.9 ст.95) не работает, обязанность заказчика по ч.9 ст.15 не зависит от включения ее в контракт. Хотя, для общего понимания ситуации с поставщиком, включить будет не лишним.
Как юрист могу добавить, что разрыва с Гражданским кодеком не произошло. Правовая база действий заказчика теперь такая: статьей 450 ГК установлено, что изменение и расторжение договора "возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором". Если раньше основания нужно было искать в кодексе, то теперь оно прямо прописано в "другом законе"(44-ФЗ).
Под действие части 15 статьи 95 теперь ушли:
Нарушения при поставках товаров |
Статьи Гражданского кодекса РФ |
Осуществление поставки товаров ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок, а также в случае обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков |
пункт 2 статьи 523,
пункт 2 статьи 475
|
Осуществление поставок некомплектных товаров, если поставщик, получивший уведомление, в установленный срок не выполнил требование о доукомплектовании товаров или не заменил их комплектными товарами |
пункт 2 статьи 480 |
В то же время, остались случаи и для отказа по части 9 статьи 95:
Нарушения при поставках товаров, работ, услуг |
Статьи Гражданского кодекса РФ
|
Неоднократное (от двух и более раз) нарушение сроков поставки товаров, предусмотренных контрактом, включая график поставки |
пункт 2 статьи 523 |
Если подрядчик (исполнитель) не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактом или нарушает график выполнения работ (оказания услуг), предусмотренный контрактом, или выполняет работу (оказывает услугу) так, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работы
(оказания услуги) стало очевидно, что работа (услуга) не будет выполнена (оказана) надлежащим образом в установленный контрактом срок |
пункты 2, 3 статьи 715 |
Когда использовать?
С поставкой товара понятно. Для работ или услуг ничего не изменилось: продолжает действовать только старое правило по несоответствию субъекта -поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением о проведении запроса котировок, документацией о закупке требованиям к участникам закупки.
Но есть один нюанс. Это использование товаров в процессе производства работ, оказания услуг. Если такие товары (например, материалы для ремонта) не соответствуют извещению и документации, применение Основания 1 все же неверно. Основываюсь на формулировках "поставляемый товар", "поставляемого товара". А в случае закупки работ и услуг, его не будет.
Как соотносится с другими положениями статьи 95?
В части 15 статьи 95 нет процедурных положений. Это означают что действуют общие правила (они не отменены) частей 12-14 статьи 95 про решение заказчика об одностороннем отказе, уведомление участника закупки и 10-дневный срок на устранение недостатков. Действительно, расторжение контракта не самоцель, а реакция на непоставку указанного в извещении товара. Закон дает возможность эту ситуацию исправить, и заказчик согласно части 14 обязан следовать этой процедуре.
Также никуда не ушла обязанность по включению недобросовестного участника закупки, с которым расторгнут контракт, в Реестр недобросовестных поставщиков. Часть 16 статьи 95, к слову, хорошо иллюстрирует что односторонний отказ является формой расторжения. Поэтому, в статье 95, там где речь идет о расторжении, имеется в виду и случай одностороннего отказа по части 15 статьи 95.
16. Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Формы
Заключение
В этом материале рассмотрены не все аспекты. Некоторые моменты прояснит только практика ФАС и арбитражных судов. Но этой вводной информации достаточно чтобы начать использовать новое оружие. Но надо помнить, оно встроено в систему закона 44-ФЗ. Применение должно соответствовать правилам, целям и принципам закона 44-ФЗ.
|