Комментарий подготовлен порталом 44-online, выделен курсивом и серым цветом в скобках.
Автор - руководитель портала Косарев К.М.
РЕШЕНИЕ
по делу № К–587/17 о нарушении
законодательства Российской Федерации
о контрактной системе в сфере закупок
(фрагмент)
18.05.2017 Москва
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия), рассмотрев жалобу АНО «Центр компетенций по импортозамещению в сфере ИКТ» (далее – Заявитель) ( подробнее о деятельности организации в материале https://44-online.ru/ostorozno_windows) на действия Федерального архивного агентства (далее – Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на автоматизацию федерального казенного учреждения «Российский государственный архив социально-политической истории» (РГАСПИ) путем создания аппаратно-программной внутриархивной и внутриведомственной инфраструктуры передачи и обработки данных (номер извещения 0173100011417000024) (далее – Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент),
УСТАНОВИЛА:
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчик при проведении Конкурса.
По мнению Заявителя, Заказчиком в Конкурсной документации не установлен запрет на допуск программного обеспечения происходящего из иностранных государств и обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление Правительства № 1236). (Данным постановлением, действительно предусмотрено 2 варианта действий заказчика. Для решения задач в этой закупке подходил второй - использование обоснования невозможности запрета на допуск иностранного ПО. Приложение к Постановлению "Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" дает требования к такому обоснованию и упрощает работу, которую нужно провести с технической стороны, и оформить с юридической.)
Представители Заказчика согласились с доводом Заявителя.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) – 27.04.2017;
2) начальная (максимальная) цена контракта – 13 800 000 рублей;
3) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – Конкурс;
4) дата и время окончания подачи заявок на участие в Конкурсе – 19.05.2017;
5) дата рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе – 23.05.2017.
1. По мнению Заявителя, в Конкурсной документации предусматривается закупка и использование программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, однако Заказчиком не установлен запрет на допуск программного обеспечения происходящего из иностранных государств и, вместе с тем, не подготовлено и не размещено в ЕИС обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением Правительства № 1236.
В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений. (Возможность исключений установлена законом. Даже если обоснование будет непроработанное, плохое, неправильное - это технический вопрос, норма закона будет выполнена. Соответственно, и ответственность за нарушение порядка подготовки, в отличие от неразмещения, не установлена). Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно пункту 8 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает, в том числе условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты, ограничения установлены заказчиком в конкурсной документации в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.
В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:
а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению. (Это ключевой и самый трудоемкий момент обоснования. Здесь необходима работа с привлечением IT-специалистов. Сравнение характеристик ПО из Реестра и описанного в документации можно оформить в виде таблицы, в которой выделены соответствующие критерии. При этом как само сравнение, так и его проверку можно провести только с привлечением экспертов. Это значит, проведение контроля уже не будет таким легким, как в данном случае)
В соответствии с пунктом 3 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Порядок), утвержденного Постановлением Правительства № 1236, обоснование должно содержать указание на:
а) обстоятельство, предусмотренное подпунктом «а» или «б» пункта 2 настоящего Порядка; (см. предыдущий комментарий)
б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение, являющееся объектом закупки;
в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;
г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям к программному обеспечению, являющемуся объектом закупки, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, являющееся объектом закупки (только для закупки в случае, предусмотренном подпунктом «б» пункта 2 настоящего Порядка).
Конкурсная документация не содержит запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением Правительства № 1236.
Кроме того, технической частью Конкурсной документации установлено, в том числе следующее: «Общесистемное программное обеспечение системы должно базироваться на стандартных, широко апробированных решениях, обладающих совместимостью с программным обеспечением, применяемым в РГАСПИ в настоящее время, и, в связи с этим, строиться преимущественно на платформе Microsoft Windows. (Заказчик указал на основание закупки программного обеспечения Windows, но не оформил это нужным образом. Если упоминается конкретный разработчик - это 100% сигнал проверять наличие обоснования. В части закупки одновременно работ и самого программного обеспечения путем проведения конкурса - ФАС дал оценку как нарушению законодательства во второй части решения).
Программные средства СУБД должны быть совместимы и функционировать под управлением соответствующего общесистемного программного обеспечения.
Проектные решения по системе и ее компонентам должны строиться с учетом последующей интеграции с серверами стандартной архитектуры на базе процессоров компании Intel».
При этом, на заседании Комиссии установлено, что обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных нужд (далее – Обоснование) Заказчиком в ЕИС не размещено.
На заседании Комиссии представители Заказчика сообщили о невозможности соблюдения указанного запрета в соответствии с подпунктом «б» пункта 2 Постановления Правительства № 1236.
При этом, представители Заказчика на заседании Комиссии представили Обоснование в отношении программного обеспечения, запись о которых содержится в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, и которые относятся к классу программного обеспечения, планируемого к закупке, но не соответствуют техническим характеристикам, установленным в технической части Конкурсной документации. (Заказчик провел анализ Реестра отечественного ПО и нашел критерии сравнения, по которым можно сделать вывод о несоответствии ПО из реестра потребностям заказчика. Т.е. обоснование до размещения извещения сделать было можно. Как указано выше, для оценки обоснования нужны технические знания и привлечение экспертов, что в подавляющем большинстве случаев контролирующими органами не делается.)
Таким образом, действия Заказчика, не разместившего в ЕИС обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных нужд, нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного нарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. (Состав - размещение документации с нарушением с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Наверно, нарушение здесь очевидно и прямых оснований для обжалования нет. Возможно, в такой ситуации можно попробовать применить такое основание освобождения от ответственности, как малозначительность. На момент размещения документации Обоснование уже было, оно представлено в ФАС и не оспорено, закупка может быть проведена в соответствие с первоначальной документацией, дополненной Обоснованием. Нарушение носит формальный характер, нарушения охраняемых общественных интересов нет. Такие тезисы, конечно, не 100%-е). Рассмотреть ситуацию под углом, что закупалось не программное обеспечение, а работы и оборудование, тоже не удастся. Проанализировав конкурсную документацию (2-я часть решения) ФАС выявило, что закупки оборудования с установленным программным обеспечением проходили "отдельной строкой" в расчете НМЦК В тексте Технической части конкурсной документации содержатся указания на элементы ПО Mikrosoft Windows (14.3.3.1, 14.3.2.10) Вообще же, проблема выделения предустановленного ПО в закупке оборудования, еще не оценена в практике применения Постановления 1236. Рассчитывать на этот аргумент можно, только если не сделано прямых указаний на ПО, как в данном случае.
Вывод: При закупке программного обеспечения иностранных разработчиков. а также оборудования с установленным ПО, необходимо обратить отдельное внимание на выполнение требований Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление Правительства № 1236Экспресс-анализ текущих закупок по поисковому запросу Windows в ЕИС подтвердил эти доводы: Перечень типовых ошибок:
- ведутся закупки системных блоков с предустановленной операционной системой, указание на модель и производителя включено в аукционную документацию, обоснование по ПП 1236 отсутствует (например,ЗАКУПКА №0150100004314000011)
- закупается программное обеспечение Mikrosoft Windows, обоснование отсутствует по ПП №1236 отсутствует (например, ЗАКУПКА №0116200007914003686, №0151100004417000007),
- Обоснование разработано и размещено, но в экранной форме извещения содержится информация Условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами Информация отсутствует (например, ЗАКУПКА 0318100071817000019 )
В любом случае, даже недостаточно проработанное, короткое, неразвернутое Обоснование (СКАЧАТЬ пример) снимет риск получить аналогичное рассмотренному выше, решение и предписание ФАС.
|